2-13-1. کافر، ضامن جریره کافر ……………………………………………………………………………………41
1-14. ظهور وارث بعد از ضمان جریره …………………………………………………………………………………..41
1-15. جواز صدور ایجاب و قبول از ناحیه وکیل و وصی ……………………………………………………….42
1-16. وجود زوج و زوجه در ضمان جریره ……………………………………………………………………………..42
1-17. جمع بندی …………………………………………………………………………………………………………………..43
فصل دوم: بیمه و تطبیق ضمان جریره با بیمه مسئولیت
1-
2-
2-1. تعریف بیمه در لغت و اصطلاح ……………………………………………………………………………………….45
2-2. زمینه پیدایش بیمه …………………………………………………………………………………………………………47
2-2-1. نیاز، محرک انسان ………………………………………………………………………………………………48
2-2-2. مواجهه انسان با خطر …………………………………………………………………………………………49
2-2-3. امنیت یکی از نیاز های اساسی انسان ………………………………………………………………..50
2-2-4. تعاون و همیاری نیاز مشترک زندگی اجتماعی …………………………………………………52
2-2-5. ذخیره سازی ……………………………………………………………………………………………………….53
2-3. اقسام بیمه ……………………………………………………………………………………………………………………….54
2-3-1. بیمه تعاونی و خصیصه های آن …………………………………………………………………………55
2-3-2. تقسیمی دیگر از بیمه(بیمه اجتماعی و خصوصی) ……………………………………………55
2-3-2-1. تمایز بیمه های اجتماعی از بیمه های خصوصی (بازرگانی) ……………………56
2-3-2-2. بیمه خصوصی و اقسام آن (بیمه اموال و بیمه اشخاص) …………………………58
2-3-2-3. بیمه اموال و اقسام آن ………………………………………………………………………………59
2-3-2-4. بیمه اشخاص و اقسام آن ………………………………………………………………………….60
2-3-2-5. بیمه مسئولیت و اقسام آن ……………………………………………………………………….63
2-4. عقد بیمه ………………………………………………………………………………………………………………………….65
2-5. ارکان عقد بیمه ……………………………………………………………………………………………………………….66
2-6. عناصر سازنده طبیعت بیمه …………………………………………………………………………………………….68
2-7. شرایط عقد بیمه ……………………………………………………………………………………………………………..70
2-8. خصوصیات عقد بیمه ………………………………………………………………………………………………………74
2-9. اشکالات بر عقد بیمه ………………………………………………………………………………………………………77
2-9-1. بیمه و معامله حرجی ………………………………………………………………………………………….78
2-9-2. بیمه و معامله ضرری …………………………………………………………………………………………..78
2-9-3. بیمه و عقد غرری ……………………………………………………………………………………………….79
2-9-3-1. بیمه و جهل به عوضین …………………………………………………………………………….80
2-9-4. بیمه و تعلیق آن …………………………………………………………………………………………………80
2-9-5. بیمه و سفهی بودن آن ……………………………………………………………………………………….81
2-9-6. بیمه و ربا …………………………………………………………………………………………………………….82
2-9-7. بیمه و قمار ………………………………………………………………………………………………………….84
2-9-8. بیمه و ضمان ما لم یجب ……………………………………………………………………………………85
2-10. بیمه و عقود معین ………………………………………………………………………………………………………..85
2-10-1. تطبیق بیمه با عقد مضاربه ………………………………………………………………………………86
2-10-1-1. اشکال های انطباق بیمه با مضاربه …………………………………………………………88
2-10-2. بیمه و عقد صلح ……………………………………………………………………………………………….88
2-10-2-1. صلح، عقد مستقل …………………………………………………………………………………..90
2-10-2-2. تطبیق بیمه با عقد صلح ………………………………………………………………………..90
2-10-3. تطبیق قرارداد بیمه با عقد هبه معوض ……………………………………………………………92
2-10-3-1. نقد نظریه انطباق بیمه با عقد هبه معوض …………………………………………….93
2-10-4. انطباق بیمه با جعاله ………………………………………………………………………………………..93
2-10-4-1. نقد انطباق جعاله با بیمه ………………………………………………………………………..94
2-10-5. نقد نظریه انطباق بیمه با قرض ………………………………………………………………………..96
2-11. اشاره ای به مبانی و پیشینه بیمه در اسلام …………………………………………………………………97
2-12. نمونه های تاریخی ………………………………………………………………………………………………………..97
2-12-1. حلف الفضول ………………………………………………………………………………………………….97
2-12-2. معاهده مدینه …………………………………………………………………………………………………98
2-13. پیشینه بیمه در حقوق اسلامی …………………………………………………………………………………….99
2-13-1. بیمه و ضمان جریره …………………………………………………………………………………..101
2-14. دیدگاه علما در مقایسه بیمه با ضمان جریره (عقد موالات) ……………………………………..102
2-14-1. دلایل موافقین …………………………………………………………………………………………….102

2-14-2. دلایل مخالفین ……………………………………………………………………………………………103
2-15. بیمه و التزام مالایلزم ………………………………………………………………………………………………….104
2-16. دلیل بر بطلان ضمان مالم یجب ………………………………………………………………………………..107
2-17. بررسی ادله بطلان ادله “ضمان ما لم یجب” …………………………………………………………….107
2-18. جمع بندی ………………………………………………………………………………………………………………….111
نتیجه گیری ……………………………………………………………………………………………………………………………..112
مقدمه
1. تبیین موضوع
دین مقدس اسلام همکاری و کمک متقابل را توصیه کرده است. یکی از مصادیق این همکاری، ضمان جریره بود که جامعه امروزی به آن عنوان بیمه مسئولیت را داده است.
ضمان جریره و عقد موالات قراردادی بود که به موجب آن یکی از طرفین که او را “ضامن” یا “ولی” می نامیدند متعهد می شد که هرگاه طرف دیگر (مضمون) از روی خطا یا جرم غیر عمدی خویش، ضرر و زیانی به جان و مال اشخاص دیگر وارد کند، ضامن، همه خسارات حاصله را جبران نماید و در عوض، پس از وفات مضمون، وارث وی به حساب آمده و از او ارث ببرد و ضمانت هر دو طرف از همدیگر نیز اشکال نداشت.
هم اکنون بیمه نیز استمداد از دیگران برای کم کردن خسارت و مصائب است که یکی از اقسام بیمه، بیمه مسئولیت است. در این قرارداد بیمه گر بیمه گذار را در مقابل ضرر و زیانی که امکان دارد به دیگران وارد کند بیمه می کند.
2. اهمیت موضوع
بیمه مسأله جدیدی است که اکثریت قریب به اتفاق جامعه با آن روبرو هستند. ضمان جریره نیز مسأله ای است که در صدر اسلام مطرح بوده و مورد پذیرش فقه اسلامی قرار گرفته است و گروهی بیمه را به ضمان جریره شباهت داده اند به همین دلیل شایستگی دارد که بیمه با ضمان جریره مقایسه شود و تحقیق شود که آیا مستندات شرعی آن در بیمه نیز قابل تعمیم است؟ هدف ما در این تحقیق بررسی مستندات فقهی ضمان جریره و مقایسه آن با بیمه مسئولیت است.
3. سؤال اصلی
1. آیا ضمان جریره و بیمه از لحاظ ماهیت و شرایط با یکدیگر مطابق هستند؟
4. سؤالات فرعی
1. ضمان جریره از احکام تأسیسی است یا امضایی؟
2. فلسفه وجودی ضمان جریره چیست؟

در این سایت فقط تکه هایی از این مطلب با شماره بندی انتهای صفحه درج می شود که ممکن است هنگام انتقال از فایل ورد به داخل سایت کلمات به هم بریزد یا شکل ها درج نشود

شما می توانید تکه های دیگری از این مطلب را با جستجو در همین سایت بخوانید

ولی برای دانلود فایل اصلی با فرمت ورد حاوی تمامی قسمت ها با منابع کامل

اینجا کلیک کنید

3. ضمان جریره با کدام یک از اقسام بیمه ارتباط دارد؟
5. فرضیه ها
1. ضمان جریره و بیمه ماهیت مشابه و شرایط متفاوتی دارند.
2. ضمان جریره از احکام امضایی است.
3. هدف از ضمان جریره همکاری ضامن با مضمون در حوادثی است که امکان دارد برای مضمون پیش بیاید و ضامن ملزم به پرداخت خسارت مالی شود هر چند در مقابل ضامن هم بعد از فوت مضمون از او ارث می برد.
4. ضمان جریره و بیمه مسئولیت با یکدیگر قابل مقایسه و مرتبط هستند.
6. پیشینه تحقیق:
پیشینه ضمان جریره: در رابطه با ضمان جریره کتاب و مقاله ای مستقل تألیف نشده است همچنین پایان نامه ای در این زمینه فهرست نشده است و تنها فقها در جوامع فقهی در کتاب ارث به طور محدود به این موضوع اشاره کرده اند.
پیشینه بیمه: ابتدا فقها مسأله بیمه را تنها به صورت بیان حکم شرعی مطرح کرده اند. اولین فقیهی که در رابطه با بیمه اظهار نظر کرده ابن عابدین یکی از فقهای حنفی است که در کتاب “جهاد” باب “المستأمن” متعرض بحث بیمه شده است. در این رابطه نیز کتابی به نام مسأله ربا به ضمیمه بیمه تألیف شهید مطهری وجود دارد همچنین کتب دیگری نیز در زمینه بیمه تألیف شده است که اسامی آنها در منابع و مآخذ می آید که هیچ کدام از کتب مذکور مسأله مورد بحث در این پایان نامه را به طور جامع بررسی نکرده اند.
7. تاریخچه موضوع:
ضمان جریره قبل از اسلام در میان اعراب وجود داشته است و پس از اسلام نیز با یک سری تغییر و تحولات پذیرفته شده است.1 بنابراین ضمان جریره از احکام امضایی است اما به آن شکل و صورتی که در عصر پیامبر(ص) و ائمه معصومین(ع) مورد استفاده قرار می گرفت در جامعه امروزی کاربرد ندارد و به طور دقیق و مشخص نمی توان گفت که ضمان جریره تا چه دوره و زمانی مورد استفاده بوده است. قانون مجازات اسلامی فعلی کشورمان از ضمان جریره نام برده است و در ماده 307 این قانون آمده است: کسی که با عقد ضمان جریره، دیه جنایت دیگری را به عهده گرفته است، نیز عاقله محسوب می شود. باتوجه به این ماده قانونی می توان گفت که ضمان جریره اگرچه شکل و صورت عصر پیامبر(ص) را در جامعه امروزی ندارد اما به شکل دیگری همچون بیمه مسئولیت در جامعه امروزی مطرح است.
بیمه از جمله مسایل مستحدث است که در جوامع امروزی بسیار کاربرد دارد. اندیشه بیمه به معنای حمایت از شخص زیاندیده در تاریخ گذشته بشر ریشه ای دیرینه دارد این اندیشه، همچون سایر اندیشه های بنیادی نهادهای اجتماعی، ادوار و مراحلی را پشت سر گذاشته تا به صورت یک سازمان بیمه ای و دارای نظام قانونی و مقررات مدون امروزی درآمده است.
نظام بیمه‏ای برای اولین بار در اواخر قرون وسطی در اروپا پدید آمد و اولین نظام بیمه ای که در تاریخ بیمه شناخته شده است بیمه دریایی است و اولین و قدیمی ترین سند بیمه در سال 1347، مربوط به بیمه باربری دریایی است. طبق این سند کشتی های باربری و کالاها در طول سفرهای دریایی از خطرها بیمه می‏شدند. در اثر توسعه تجارت در کشورهای مختلف، بیمه دریایی توسعه یافته است و متعاقب پیدایش بیمه دریایی، به موجب علل اقتصادی، اجتماعی و نیاز جامعه به امر بیمه، انواع دیگری از بیمه نیز پا به عرصه وجود گذاشته است و به مرور سرنشینان کشتی و دریانوردان نیز مورد بیمه قرار گرفته اند.2
در ایران قبل از اسلام، بین قبایل و اقوام ساحلی خلیج فارس و جزایر نشینان خلیج مذکور و اطراف آن، نوعی قراردادهای ضمانت به وجود آمده بود که بی شباهت به بیمه دریایی نبود. به موجب این قراردادها، تجار و صاحبان کشتی در رابطه با معاملات بازرگانی که با هم داشتند پرداخت قسمتی از خسارت احتمالی در طول سفر دریایی را ضمانت می کردند که به بیمه امروزی شباهت داشت.3
در نظام ‏حقوقی و اقتصادی‏ ایران پس از اسلام، ‏مفهوم ‏بیمه ‏به ‏اصطلاح رایج‏ امروزی ‏وجود نداشت به طوری که تا قرن هجده و نوزده میلادی که بیمه در اروپا، آمریکا و حتی هندوستان توسعه پیدا کرده بود اثری از بیمه و بیمه گری در نظام حقوقی و اقتصادی ایران مشاهده نمی شد. به عبارت دیگر پیدایش و رواج بیمه به مفهوم امروزی آن در ایران چندان سابقه ندارد و سابقه بیمه در ایران از حدود سال 1268 هجری شمسی در دوره ناصرالدین شاه شروع می شد و برای اولین بار در زمان سلطنت وی بیمه به مفهوم جدید و امروزی آن وارد فرهنگ حقوق و ادبیات ایران گردید.4
8. مفاهیم کلیدی
در این رساله برخی از مفاهیم و اصطلاحات به کار رفته است که برای درک و فهم بیش تر این مفاهیم به تعریف آن ها می پردازیم.
عاقله: دیه خطا بر عاقله است. عاقله عبارت است از: عصبه، مولای معتق، ضامن جریره و امام.
عاقله، ضامن جنایات عمد نیست، ضامن بنده مدبر و ام ولد نیست. ضامن زخم های کمتر از موضحه نیست یعنی در زخمی که به استخوان نرسد خود جانی، ضامن است اگرچه خطا باشد و همچنین عاقله ضامن جنایتی نیست که با اقرار یا با صلح ثابت شود.5
عصبه: عصبه عبارت است از: مردانی که قرابت ایشان نسبت به قاتل از جانب پدر و مادر باشد یا از جانب پدر نه از جانب مادر تنها. مانند برادران و اولاد ایشان، عموها و اولاد ایشان. خواه وارث قاتل باشند که اگر بمیرد آن ها میراث می برند، خواه نه و خلاف است که پدر و جد پدری و اولاد ذکور در عصبه داخلند یا نه؟ اکثر متأخرین قائلند که داخلند.6
مولای معتق: هرگاه مولایی عبد خود را آزاد کند مولا، معتِق(آزاد کننده) و آن عبد آزاد شده معتَق(آزاد شده) نامیده می شود و این آزادسازی عبد ممکن است به خاطر کفاره، نذر و یا تبرعی باشد.7
ضامن جریره: کسی با رضایت و میل خویش با دیگری پیمان بندد و او را ولی خود گیرد تا ضامن جنایات احتمالی و خطایی او شود و در صورت سرزدن جنایت خطایی از ناحیه او که موجب ضرر و زیان به جان و مال دیگری شود، ضامن طبق این عقد، خسارت های حاصله را جبران و دیه او را به ولی مقتول یا خود مجروح بپردازد و شرط کند از او میراث برد، ضامن در قبال این تعهدی که می نماید از او ارث می برد اما او از ضامن ارث نمی برد مگر آنکه او نیز متقابلاً ضامن دیگری شود یعنی هر دو ضامن یکدیگر شوند.8
بیمه: بیمه عقدی است که به موجب آن یک طرف تعهد می کند در ازاء دریافت وجه یا وجوهی از طرف دیگر در صورت وقوع یا بروز حادثه، خسارات وارده بر او را جبران نموده یا وجه معینی بپردازد.9
بیمه مسئولیت: بیمه مسئولیت عقدی است که به موجب آن بیمه گر متعهد می شود خسارت وارده از ناحیه بیمه گذار بر اشخاص دیگر را جبران نماید. موضوع بیمه مسئولیت، خساراتی است که شخص به واسطه ارتکاب غیرعمدی بر دیگران وارد می آورد شرکت بیمه در چنین حالتی خسارت وارده را می پردازد.10
بیمه گذار: هر شخص حقیقی و حقوقی است که نزد بیمه گر عواقب ناشی از خطرات معینی(ریسک اموال، اشخاص، مسئولیت) را بیمه می کند و در برابر آن مبلغی یکجا یا به اقساط می پردازد، بیمه گذار مسئول ایفای تعهّد منظور در قرارداد بیمه است یعنی باید نسبت به پرداخت به موقع حق بیمه اقدام نماید.11
بیمه گر: شرکت بیمه یا سازمان فنی بیمه است که بیمه پذیر است، بیمه گر مسئول جبران تمام یا قسمتی از خسارتهای ناشی از وقوع حادثه منظور در قرارداد بیمه می باشد، به مقتضای عقد بیمه، بیمه‏گر ملتزم به پرداخت خسارت و زیانی است که به دنبال وقوع حادثه یا خطر بر بیمه گذار وارد می شود جبران خسارت و اندازه آن بر حسب توافقی است که بین بیمه گر و بیمه گذار انجام گرفته است.12
بیمه شده: کسی یا چیزی است که مورد بیمه واقع می شود و اصطلاحاً موضوع بیمه نیز نامیده می شود و هر چیزی را که دارای ارزش سودمند و عقلائی باشد می توان بیمه نمود. موضوع بیمه، امری است که احتمال تحقق خطر نسبت به آن موجب انعقاد بیمه گردیده است
و خطر ممکن است متوجه به خود شخص یا مسئولیت یا مال و کالای او باشد.13
حق بیمه: عبارت است از مبلغی که بیمه گذار تعهد می کند آن را به نحو منظور در قرارداد بیمه به بیمه گر بپردازد. حق بیمه ممکن است یکجا پرداخت شود یا به صورت اقساط. در صورتی که به صورت اقساط پرداخت شود به آن “قسط بیمه” نیز می گویند که ماهانه یا سالانه “در بیمه های بلند مدت” پرداخت می شود. حق بیمه در واقع همان “عوضی” را گویند که بیمه گذار در مقابل تعهد بیمه گر و جبران خسارت احتمالی می پردازد.14
مبلغ بیمه ای: وجهی است که از طرف بیمه گر به بیمه گذار پرداخت می شود و اصطلاحاً آن را “عوض بیمه ای” نیز می گویند. پرداخت مبلغ بیمه ای از ناحیه بیمه گر ممکن است به صورت نقدی یا جبران خسارت به صورت ترمیم خرابی یا تعمیر وسیله، باشد مبلغ بیمه ای ممکن است یکجا به بیمه گذار داده شود یا به صورت مستمری ماهانه و سالانه.15
نفع بیمه ای: نفع بیمه ای عبارت است از ذینفع بودن شخص بیمه گذار نسبت به بقاء مورد بیمه، به بیان دیگر بیمه گذار باید در عدم تحقق خطر موضوع بیمه ذینفع بوده باشد و وقوع حادثه لطمه مالی یا جانی بر او وارد آورد. بنابراین وجود نفع بیمه ای متضمن دو جزء می باشد یکی علاقمند بودن بیمه گذار به سالم ماندن مورد بیمه و اینکه وقوع حادثه به او زیان برساند. این دو عنصر با همدیگر ، نفع بیمه ای را تشکیل می دهند. از نظر عقلی و منطقی نیز، شخصی که تحقق خطر، زیانی به او نمی رساند در صدد تحصیل بیمه برنمی آید.
ماده چهار قانون بیمه می گوید: موضوع بیمه ممکن است مال باشد اعم از عین یا منفعت یا هر حق مالی یا هر نوع مسئولیت حقوقی مشروط بر اینکه بیمه گذار نسبت به بقای آنچه بیمه می دهد ذینفع باشد و همچنین ممکن است بیمه برای حادثه یا خطری باشد که از وقوع آن بیمه گذار متضرر می شود.
بیمه نامه: سندی است که عقد بیمه و شرایط بیمه در آن نوشته می شود، بیمه نامه از ارکان عقد بیمه نیست بلکه سند اثبات کننده بیمه است و عنصر مقوّم عقد بیمه نمی باشد و اگر عقد بیمه ای، علیرغم فقدان آن صورت پذیرد باطل نخواهد بود.
بیمه‏ نامه سندی است که مشخصات مورد بیمه اسم بیمه‏گر و بیمه‏گذار، میزان تعهدات و حقوق طرفین عقد بیمه، حادثه و خطر مورد قرارداد بیمه، شروع و خاتمه مدت اعتبار، معلق و بی‏اعتبارشدن قرارداد و نحوه تصفیه خسارت با وضوح کامل در آن قید می گردد.
به موجب قانون بیمه ایران کلیه بیمه نامه ها باید متضمن این موارد باشد و این موارد شرایط عمومی بیمه محسوب می شود. شرکت های بیمه در فرم بیمه نامه قسمتی از شرایط عمومی بیمه نامه را چاپ می کنند و قسمت دیگر با دست یا ماشین تحریر پر می شود که آن را شرایط ویژه بیمه نامه می گویند.
الف – شرایط عمومی که جهت تعیین تکلیف مواردی مثل موضوع بیمه، خطرهای بیمه شده، خطر و خسارت خارج از تعهد بیمه نامه، مدت، نحوه اعلام خسارت، مبنای ارزش بیمه، پرداخت خسارت، فسخ و ابطال و … در بیمه نامه ذکر می شود.
ب – شرایط خصوصی بیمه نامه – شرایط خصوصی در جهت تکمیل شرایط عمومی به کار گرفته می شود و طبق آن تعهدات و حقوق ناشی از قرارداد بیمه ای نسبت به بیمه گذار یا مورد بیمه مشخص می شود مثل نام و مشخصات بیمه گذار، مبلغ سرمایه، محل مورد بیمه، میزان حق بیمه، نحوه پرداخت، تاریخ شروع و خاتمه قرارداد بیمه، تاریخ صدور و نهایتاً شرایط مخصوص یا ویژه که حسب ضرورت و با توافق طرفین در محل خاصی از بیمه نامه ذکر و یا به موجب یک برگ الحاقیه جداگانه تنظیم می شود.16
قانون بیمه ایران در مورد موضوعاتی که باید به طور صریح در بیمه نامه درج گردد چنین حکم می کند. “ماده 3 – در بیمه نامه امور ذیل به طور صریح قید شود.
1- تاریخ انعقاد قرارداد
2- اسم بیمه گر و بیمه گذار
3- موضوع بیمه
4- حادثه یا خطری که عقد بیمه به مناسبت آن به عمل آمده است
5- ابتدا و انتهای بیمه
6- حق بیمه
7- میزان تعهد بیمه گر در صورت وقوع حادثه17
فرانشیز: و آن عبارت است از: سهم بیمه گذار از خسارت احتمالی به صورت ثابت یا متغیر یا ترکیبی از آنها که خود بیمه گذار باید بپردازد. فرانشیز همان میزان معینی از خسارت است که بیمه گر از جبران آن معاف می باشد مثلاً اگر فرانشیز بیمه ای یک هزار ریال بوده باشد و در صورتی که خسارت وارده بر کالا یا مال بالغ بر ششهزار ریال گردد شرکت بیمه از پرداخت یک هزار ریال معاف بوده و فقط نسبت به پنج هزار ریال تأمین خسارت خواهد کرد. هدف و منظور از فرانشیز (حد اغماض) حذف خسارات جزئی و علاقمند کردن بیمه گذار به مراقبت از مال بیمه شده و جلوگیری از طرح دعاوی جزئی و کم اهمیت می باشد. حد اغماض ممکن است چند درصد مال بیمه شده بوده و یا اینکه مبلغ ثابتی برای آن معین گردد. فرانشیز میزان خسارتی است که به عهده خود بیمه گذار بوده و بیمه گر نسبت به آن الزام و تعهدی ندارد.18
ذخیره بیمه‏ای: شرکت های بیمه، حقوق بیمه را جمع آوری و از محل این درآمدها تعهدات خود را که در آینده انجام می دهند تأمین می‏نمایند. برای تأمین بدهی های آینده باید دارایی هائی موجود باشد. برای اینکه شرکت بیمه بتواند تعهدات خود را در قبال بیمه گذاران انجام دهد بایستی ذخیره کافی، موجود داشته باشد. موضوع ذخیره بیمه ای و پشتوانه به اندازه ای مهم است که جدّی تلقی نکردن آن موجب ورشکستگی مؤسسه و لطمه زدن به منافع مشتریان می گردد و ضربت شکننده ای به اعتبار و موجودیت شرکتهای بیمه وارد می آورد.19

فصل اول :
ضمان جریره
1-1. جریره در لغت و اصطلاح
جریره به معنای جنایت و گناه است و با توجه به این معنی در دعای جوشن کبیر وارد شده است” یا من لم یؤاخذ بالجریره ” و وجه تسمیه جنایت به این اسم، این است که عقوبت را به سوی جانی می کشاند20. و در صحاح آمده است:” جرَّ علیهم جریره ای جنی علیهم جنایه” پس معنی ضمان جریره این است که شخصی جنایت دیگری را ضامن شود.21
ضمان جریره یا عقد موالات قراردادی است که به موجب آن یکی از طرفین که او را”ضامن” یا”ولی” می نامند متعهد می شود که هرگاه طرف دیگر(مضمون) به سبب خطا یا جرم غیرعمدی خویش، ضرر و زیانی به جان و مال اشخاص دیگر وارد کند همه خسارات حاصله را جبران نماید و در عوض پس از وفات مضمون، وارث وی به حساب آمده و از او ارث ببرد.22 و این عقد احکام و شرایطی دارد که در ادامه به آن خواهیم پرداخت.
اصولاً میراث در فقه اسلامی بر دو موجب استوار است یعنی اسبابی که باعث ارث می شود دوتاست 1- نسب. 2- سبب23
نسب عبارت از خویشاوندی شخصی با دیگری است که از طریق ولادت یکی از دیگری یا ولادت هر دو از شخص سوم حاصل می شود. نسب در ارث سه مرتبه دارد: 1- پدر و مادر و فرزند هر چند فرود آیند. 2- خواهر و برادر خواه از یک پدر باشند و خواه از پدر فقط و خواه از مادر فقط و فرزند ایشان هر چند فرود آیند و جد و جده هر چند بالا روند. 3- عموها و دایی ها و فرزندان آنان.
سبب عبارت از وابستگی و ارتباط مخصوصی است که میان دو شخص حاصل می شود که باعث می گردد که در میان ایشان ارث متحقّق شود. سبب میراث در فقه اسلامی دوتاست.
1- همسری و زناشویی
2- ولاء.24
ولاء به فتح (واو) به معنای قرابت و نزدیکی است و در مبحث میراث از دیدگاه فقه
اسلامی سه مرتبه دارد :1- ولاء آزاد کردن (ولاء عتق)، 2- ولاء ضمان جریره، 3- ولاء امامت.25
قسم دوم از ولاء که موجب ارث بری است ولای ضمان جریره است،که در این پایان نامه پیرامون این قسم از ولاء بحث خواهیم کرد.
احکام از جهات مختلف مورد دسته بندی و تقسیم قرار گرفته اند و از جمله آن ها احکام تأسیسی و امضایی است. پیش از پرداختن به این موضوع که ضمان جریره از احکام تأسیسی است یا امضایی لازم است که توضیح مختصری در مورد این دو قسم از احکام داده شود.
1-2. احکام تأسیسی و امضایی
احکام تأسیسی را شریعت اسلامی پایه گذاری کرده است و بر اساس آنچه تأسیس شده و تشریع دین نامیده می شود باید عمل شود و هیچ گونه دخل و تصرفی از ناحیه اشخاص و عرف در آن انجام نمی گیرد. امور تأسیسی در احکام تکلیفی و عبادی دین اتفاق می‏افتد، احکام تأسیسی‏ یعنی حکمی که در شریعت اسلامی تأسیس شده و در شرایع‏ قبلی و در عرف جامعه‏ بی‏سابقه بوده و قانونگذار آن اسلام بوده است مانند نماز و حج با کیفیت مخصوصی که در اسلام است. احکام تأسیسی اگر موقت یا دایم جعل شده باشد باید طبق حکم مجعول شرعی عمل کرد و استمرار و موقت بودن حکم را رعایت نمود و این امر تابع دلیل تشریع است. احکام امضایی ممکن است از شرایع و ادیان سابق باشد یا از آداب و رسوم و عرف جامعه آن روزگار باشد و از امور عقلایی باشد که نزد انسان ها و خردمندان مقبول و پسندیده است. و اسلام نیز آن را پذیرفته است مانند معاملات، بیع، اجاره، مضاربه، نکاح، حرمت قتل و سرقت. امور امضایی در اسلام فراوان است که برخی بدون تغییر و برخی با تغییر و تهذیب ابقاء شده است مانند احرام ماههای حرام و حرمت قتال در آن ماهها، که از احکام امضایی اسلام است که در میان اعراب جاهلیت وجود داشته و شریعت اسلام آن را عیناً تایید و امضا کرده است و عرف هایی نیز در جامعه عرب جاهلی وجود داشته که اسلام آن را رد و منع کرده است مانند رباخواری، قمار و میگساری. آداب و رسوم عرفی و امور عقلایی که شارع آنها را به عنوان امر عرفی امضا نموده است. شارع طالب بقای آن احکام نیست این امور تابع نظر عرف است اگر عرف تغییر کند شارع اصراری بر بقاء آن ندارد؛ شارع حافظ احکام تأسیسی خود است و حافظ عرف نیست، اعتبار و حفظ عرف و آداب و رسوم اجتماعی و عقلا در مرتبه نخست وابسته به عرف است نه شریعت.26
1-2-1. امضایی بودن ضمان جریره
پیمان ضمان جریره در دوره جاهلیت مرسوم بوده است و افراد بر اساس این پیمان از یکدیگر میراث می بردند و اگر فردی می خواست نزدیکانش را از میراث خود محروم کند با بیگانه ای پیمان ضمان جریره می بست تا تنها او وارث اموالش باشد. ضمان جریره در تمام موارد آن مورد تأیید دین اسلام قرار نگرفت چرا که در زمان جاهلیت اگر یکی از دو نفر (ضامن و مضمون له) میمرد دیگری از او ارث می برد و اسلام این را در مرحله بعد قرار داد و فرمود: ضامن زمانی می تواند از مضمون ارث ببرد که او اقوام نسبی و سببی نداشته باشد. بنابراین در ابتدای ظهور اسلام مدتی پیمان ضمان جریره مرسوم بود و بعد از آن، حکم ارث بری بر اساس ضمان جریره، به (اسلام و هجرت)27 ملغی شد یعنی به این صورت بود که هر گاه مسلمانی فرزندی داشت که هجرت نکرده بود ارث آن مسلمان را باقی مهاجران می‏بردند نه فرزندش؛ بعد از آن آیه 72 انفال یعنی “والّذینَ آمَنوا وَ هاجَروا وَ جاهَدوا بِاَمًوالِهِم و اَنًفُسِهِمً فی سَبیل الله وَ الَّذین ءاووا و نصروا اولئک بعضهم اولیاء بعض و الذین آمنوا و لم یهاجروا مالکم من ولایتهم من شیء حتی یهاجروا” به آیه “اولوالارحام”28 یعنی آیه 75 انفال “والذین آمنوا من بعد و هاجروا و جاهدوا فاولئک منکم و اولوالارحام بعضهم اولی ببعض” منسوخ شد. تنها موردی از ضمان جریره که در شریعت اسلام پذیرفته شد عبارت بود از اینکه: اولاً فردی که به پیمان ضمان جریره اقدام می نماید وارث دیگری از طبقات ارث از فرزندان، نزدیکان، عصبه و ولاء عتق نداشته باشد. ثانیاً ضمان جریره و پرداخت دیه‏ تنها در مورد جنایات و جراحات خطایی، مورد توافق قرار گیرد و دیه ای که به جای قصاص بر آن مصالحه و تراضی شود مشمول حکم ضمان جریره نیست.29


پاسخ دهید